专利制度所承诺的保障已变得愈发有条件化：发明人向公众公开其发明，作为回报，便可获得一项有限的禁止他人实施的权利。在纸面上，这一交易关系依然完好无损；然而，在现实世界中，专利权人往往会发现，从功能层面而言，该权利仅在以下条件满足时才具有可辩护性：侵权行为规模足够大（但又不过于巨大）、损害赔偿金额足够高（但又不过于高昂）、专利组合足够丰富，且需有第三方愿意为数年的诉讼提供资金支持。
 

本周，我们在IPWatchdog Unleashed节目中就“专利授权后的后续事宜”展开了对话。

所有者已完成理解实际资产归属的繁琐工作，现已完成。

已准备好开展许可或执法行动。遗憾的是，拖延策略往往有利于被指控的侵权方这正是专利权人面临的根本现实，也是在将专利或专利组合转化为收益的过程中，所有必须做出的商业化决策所处的普遍背景。无论我们是否愿意接受，也无论这种情况是否应当或能够有所不同，一个不容回避的残酷事实是：时间会减轻实施方的压力，增加专利权人的成本，并为挑战该专利、缩小争议范围、耗尽专利权人权利以及/或使资助方无法及时撤资创造更多机会。

实际结果虽不理想但难以避免：即使专利权强度较高，侵权行为仍可能具有经济合理性。若被控侵权方明知行使该权利可能需耗费1200万至2000万美元，那么延迟便并非该策略的附带因素，延迟恰恰是该策略的核心所在。

诉讼融资并非丑闻

诉讼融资已成为一个易受攻击的政治议题。批评者将资助方描绘成为牟利而制造诉讼的“局外人”。这种定性方式忽视了催生该行业的根本问题：大多数专利权人无法开具金额高达八位数的支票来行使其权利，这些权利曾经联邦政府审查并予以授权。虽然风险代理律所可以推迟支付律师费，但律师事务所并非银行。诸如专家证言、证据开示服务供应商、证人询问、差旅费用、检测费用等各项实际开支仍需动用现金。

Barnes & Thornburg律师事务所合伙人、前诉讼融资专业人士Phil Goter对这种融资结构进行了明了阐释：“这是一种无追索权融资。”若案件败诉，出资方的资本将悉数损失。这并非慈善行为，也无人会假装如此；但同样，这亦不能证明所资助的索赔请求是轻率提出的，恰恰相反，情况实则相反。Goter解释称，出资方“对那些胜诉概率并不高的案件并无投资意愿”。Transpacific IP公司高级副总裁Brad Close对此观点表示赞同，并进一步指出：当案件获得融资时，不仅专利权人及按风险代理收费的律师会参与审核，通常还会有多位出资方共同参与评估，每位出资方都会对专利权、侵权事实及损害赔偿案件进行极其严谨的尽职调查，因为对他们而言，这并非个人事务，而是一项投资。对于基础条件不佳的案件，无法提供融资支持，正如你无法投资于一家濒临破产的企业一样。

关于专利融资案件需经历的非凡审慎流程这一要点，在公众讨论中往往被忽视。在一项专利融资案件进入法庭之前，它已历经了由不同主体进行的、各具微小利害关系的多级审查程序。这并不能保证专利权人必胜，也不能保证该专利无法被成功挑战。诉讼过程中的任何结果均无绝对保障。然而，这一过程恰恰揭示了这样一种神话：即专利融资的存在主要是为了将毫无价值的专利推向法庭。

诉讼融资并非问题症结所在，而是一种对现有制度的市场回应，在该制度下，强制执行联邦财产权已变得代价高昂至不可承受的程度。

大多数专利组合未能站上起跑线

投资经济学的严苛性如此之强，以至于一项投资组合若未能通过前期的多道筛选关卡，其侵权行为的利弊可能不会受到应有的重视。Close直白地描述了这一筛选现实：在20个投资组合中，或许仅有1个能进入正式尽职调查阶段，而其余19个则未能通过哪怕是初步的简单审查便被淘汰出局。

首先需要回答的是阈值性问题：专利权人是否确实拥有其声称拥有的全部权利？是否存在标识问题？是否存在先前许可协议？是否存在政府资助义务？是否存在分立侵权或诱导侵权问题？是否存在适宜的诉讼管辖地？是否存在足够大的市场？是否存在足以支持合理损害赔偿额的历史销售数据？只有在这些问题得到可接受的答案后，才具备经济合理性对技术侵权分析投入大量资源。

即便专利权未被侵犯，也可能仍不足以保障权利人权益。Close详细阐述了个体发明人面临的严酷经济困境：“若赔偿金额达不到1亿美元，我们就无法筹集到提起诉讼所需的必要资金。”具体的赔偿门槛会因案而异，但其核心原则是一致的：哪怕侵权行为造成的损失达到1000万美元或2000万美元，这对专利权人而言可能构成毁灭性打击，但在实际操作中，由于案件很可能需历经8至10年上诉程序，且诉讼成本通常高达500万至1000万美元，甚至可能更高。此时，该数额仍可能显得过低，难以进行理性维权。

这理应令任何认为专利应当具有特定含义的人感到不安，我们实际上已为实现对专利司法的实质性救济设定了最低赔偿标准。
 

深度同样至关重要。Goter表示，新发布的专利很少能成为可变现的资产。

“3、4、5乃至6项独立专利资产，堪称极佳的起点。”多个专利家族可提供选择权——当专利的适格性、有效性、权利要求解释、再审程序或专利审判与上诉委员会（PTAB）程序在过程中导致某些权利要求被排除时，该多重专利体系仍能提供替代方案。被控侵权方仅需一条成功的规避路径；而专利权人则必须在每个阶段均取得胜诉结果。

杠杆改变行为

美国法律体系对禁令的排斥态度及对诉讼延迟的容忍倾向，削弱了专利权人的谈判地位。正因如此，关于巴西案例的讨论并非单纯的国际法议题转向。利时律师事务所合伙人Matheus Ramalho阐述道：在该司法管辖区，禁令救济、胜诉律师费以及基于利润返还的损害赔偿金均可改变案件的权衡逻辑。Ramalho解释称：“我们计算损害赔偿金的标准是‘利润返还’。”

没有任何管辖权是完美的，全球范围内的商业行动往往会埋下自身的陷阱。在某一法院或许可谈判中采取的立场，可能会损害你在其他方面的主张。因此，Ramalho的建议具有战略意义，而不仅仅是激进之举：“务必确保你的所有举措均不会削弱你的关键压力点，而是将这些压力点置于更有利的位置。”

这完全正确。商业变现活动必须在全球范围内进行管理，因为压力是累积的，错误也会传播。但更深刻的启示同样重要：补救措施能够塑造行为模式。当实施方面临可信的禁令、实质性的损害赔偿或对不履行行为的后果时，谈判便变得理性；而当唯一可能的结果是漫长的诉讼过程后仅能获得折价版税时，侵权行为则可能转变为一种融资策略。

我们不应对理性企业响应法院与国会所创设的激励机制时表现出惊讶。

可执行性始于起诉阶段

专利权人无法自行修复整个执法体系，但可予以阻断。构建专利组合时，不应认为“侵权保护会自动得到保障”。LG Energy Solution公司的高级知识产权法律顾问Kyle Vallecillo提出了恰当的专利维权视角，他表示：“如果您正在对那些您已知旨在实现商业盈利的申请进行维权，那么我该如何判断，究竟谁会侵犯这些权利要求？”这是一个在采取行动前应当提出的问题。申请文件系在专利权被主张之前起草的。

这一想法看似显而易见，但由于多种原因，并未被普遍采用，其中尤为关键的一点是，许多专利的获取目的在于扩大专利组合规模，而非将其作为一项资产进行撰写与申请，以期该资产最终能够经受住严苛的审查并得以存续。

然而，任何未被涵盖的非侵权替代方案都会缩小独占范围；任何所有权缺陷、任何不必要之主张要素以及任何承认行为，均可成为对另一方有利的杠杆。关于使用证据的考量应始于检察官与发明人及工程师进行沟通之时，而非待侵权事实已然确立、公司开始寻找诉讼律师之后。

大型企业可能拥有额外的选择权。它们可以利用专利池、特殊目的载体、交叉许可、组合销售或商业安排，将专利杠杆转化为供应关系。正如Vallecillo所强调的：“归根结底，这是一项商业决策。”当然确实如此。但商业灵活性在有可信的排他权支持时效果最佳。若缺乏这种权利，专利权人便不会进行谈判——而是要求自愿支付费用。

权利须真实有效

专利权人需要更完善的专利组合、更早期的尽职调查、更现实的损害赔偿分析以及更精妙的维权策略；然而，即便进行更完善的规划，也无法解决其背后的根本性政策缺陷。在一个仅允许涉及最严重侵权行为的案件才能吸引法律咨询与资本投入的体系下，无法实现公平的司法正义，该体系实质上是在根据预期赔偿金额对可执行性进行配额分配。

答案并非要妖魔化那些促成某些交易的资助方与应急律师。执法是可行的。解决方案在于减少不必要的成本与串行审查，恢复对侵权行为的实质性惩戒，保障对禁令救济的可信获取，并终止对“观望者”作为默认商业模式的奖励。

专利并不需要保证商业成功，但应当为侵权行为的执法提供一条切实可行的路径；否则，政府便是在向发明人授予一份代价高昂的证书，而那些技术精良的侵权者，可在市场规模过小、难以支持诉讼时选择无视该证书，亦可在市场规模过大、无法震慑联邦巡回上诉法院裁减损害赔偿额时同样选择无视。

IPWatchdog Unleashed更多

您可以通过下载方式，无论您平时在何处收听播客，亦或访问Buzzsprout上的IPWatchdog Unleashed栏目来收听整期播客；您还可通过IPWatchdog的YouTube频道收听IPWatchdog Unleashed的对话内容。如需了解更多关于IPWatchdog Unleashed的信息，请参阅下方我们不断扩充的往期节目存档。